第41题:县卫生局以经营发霉变质食品为由对蒋某处以罚款3000元，蒋某不服，申请复议。

复议机关作出复议决定后，蒋某仍不服，又向人民法院起诉。

诉讼期间被告拒不举证，也不出庭应诉。

至一审法院审结前，被告始终未能提供作出具体行政行为所依据的规范性文件和事实证据。

一审法院遂以事实不清、证据不足为由作出撤销原具体行政行为的判决。

被告不服，提起上诉。

上诉期间，上诉人向二审法院提供了作出处罚决定所依据的规范性文件和事实依据。

问：(1)本案的复议机关是谁?如果复议机关审查处罚决定时，认为其依据不合法的，应如何处理?(2)一审法院的判决是否正确?为什么?(3)二审法院能否接受上诉人在二审期间提供的新证据?二审法院能否依据新证据直接改判本案为什么?（分值：20）

我的答案：无

正确答案：复议机关为县人民政府或市卫生局。

依据为《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

复议机关审查处罚决定时，认为其依据不合法的，应依据《中华人民共和国行政复议法》第二十七条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

处理期间，中止对具体行政行为的审查。

”分别处理。

2正确。

依据为①《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条规定：在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。

被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。

3二审法院不能接受上诉人在二审期间提供的新证据，不能依据新证据直接改判本案。

依据为最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三十一条规定：未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。

复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。

被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。